Judicialis Rechtsprechung

Verg 3/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Verkündet am 03.08.2001

In dem Beschwerdeverfahren

betreffend Vergabe

hat der Vergabesenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht , die Richterin am Oberlandesgericht und die Vorsitzende Richterin am Landgericht

beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 9. April 2001 - 2 VK 18/01 - aufgehoben.

Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens und diejenigen des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, ferner die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin im Verfahren der Beschwerde und im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer.

Es wird festgestellt, dass die Zuziehung von Rechtsanwälten im Verfahren vor der Vergabekammer für die Antragsgegnerin notwendig war.

Die Kosten der Beigeladenen im Verfahren der Beschwerde und vor der Vergabekammer werden nicht erstattet.

Gründe:

A.

Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft, an der die Stadt E... 100 % der Geschäftsanteile hält. Ihr Unternehmensgegenstand ist u.a. die Versorgung der Stadt mit Gas, Fernwärme und Wasser.

Die Antragsgegnerin ist die Alleingesellschafterin der Beigeladenen zu 1., welche durch Vertrag vom 22.12.1992 mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM gegründet worden ist. Unternehmensgegenstand der Beigeladenen zu 1.ist die Versorgung mit Rundfunk- und Fernsehsignalen, der Aufbau moderner Kommunikationsstrukturen, Entwicklung und Vermarktung höherwertiger Datendienste.

In der Stadt E... überträgt die Beigeladene zu 1. als regionaler Anbieter Kabelfernsehen- und Rundfunksignale. Sie empfängt über eine terrestrische Kopfstation diese Signale und gibt sie über ein ihr gehörendes und von ihr betriebenes Kabelnetz an ihre Kunden weiter, wobei sie über die erforderlichen Genehmigungen und Lizenzen nach dem Telekommunikationsgesetz verfügt.

In der Stadt versorgt die Beigeladene zu 1. ca. 11.700 Wohneinheiten. Diese befinden sich in Wohnanlagen und Häusern der E... G... GmbH, deren Alleingesellschafterin die Stadt E... ist. Unternehmensgegenstand der E... G... GmbH ist die Wohnraumversorgung breiter Bevölkerungsschichten, die zur Schaffung von Wohneigentum selbst nicht in der Lage sind.

Bereits im Jahre 1994 hatte die Beigeladene zu 1. mit der E... G... GmbH Verträge (im Folgenden: Gestattungsverträge) geschlossen. Diese gestatten ihr für einen Zeitraum von 15 Jahren in besagten Wohnanlagen die Versorgung von Mietern mit Rundfunk- und Fernsehprogrammen mittels einer von der Beigeladenen zu 1. zu errichtenden und in ihr Eigentum übergehenden Breitbandkommunikationsanlage. Für die Gestattung war kein Entgelt an die E... G... GmbH zu zahlen. Die Beigeladene zu 1. schloss in der Folgezeit mit den einzelnen Mietern Kabelteilnehmerverträge gegen Entgelt ab.

Die Antragsgegnerin beabsichtigte eine Erhöhung des Stammkapitals und die Aufnahme eines neuen Gesellschafters in die Beigeladene zu 1. Sie nahm Verhandlungen mit verschiedenen Unternehmen auf, so auch mit der Beigeladenen zu 2.

Am 30.11.2000 hielt die Beigeladene zu 1. vor einem Notar eine Gesellschafterversammlung ab. Diese beschloß eine Stammkapitalerhöhung auf 101.000,00 DM, den Ausschluss des Bezugsrechtes der bestehenden Alleingesellschafterin sowie die Ausgabe eines neuen Geschäftsanteiles gegen ein Aufgeld von 14,5 Mio. DM. Zur Übernahme des neuen Geschäftsanteiles sollte die Beigeladene zu 2. zugelassen werden.

Am gleichen Tage schlossen alsdann die Antragsgegnerin, die Beigeladene zu 1. und zu 2. einen notariell beurkundeten Vertrag, welcher im Einzelnen die Rechte und Pflichten der Beigeladenen zu 2. als neue Mitgesellschafterin regelt.

In diesem Vertrag heißt es u.a. in der Präambel, die Beigeladene zu 2. als bedeutender regionaler Anbieter von Kabelfernsehen nebst zugehörigen Dienstleistungen und die Antragsgegnerin seien zu dem Ergebnis gekommen, dass angesichts der bevorstehenden technischen Revolution im Telekommunikations- und insbesondere Kabelfernsehmarkt ein zukunftsgerichteter Betrieb des Kabelfernsehnetzes und ein Ausbau der technischen Möglichkeiten nur mit einem finanzkräftigen Partner durchzuführen sei, der das notwendige kaufmännische und technische Know-how habe. Die Beigeladene zu 2. werde unter Aufrechterhaltung des bisherigen Angebotes zu den bisherigen Konditionen das Netz der Gesellschaft erheblich erweitern und den Kunden der Gesellschaft zusätzliche Angebote unterbreiten.

Weiter enthält der Vertrag Ausführungen zu bereits durch die Beigeladene zu 1. geschlossenen Verträgen und dabei anfallenden Einnahmen und Ausgaben, namentlich zu den Gestattungsverträgen, aus welchen monatliche Nettoeinkünfte von mindestens 178.000,00 DM resultieren sollten.

Schließlich wird in Ziffer 7 und 8 des Vertrages der Beigeladenen zu 2. das Recht eingeräumt, auch die Geschäftsanteile der Antragsgegnerin an der Beigeladenen zu 1. zu erwerben bis spätestens 31.12.2003. Voraussetzung hierfür sollte u.a. sein, dass die Beigeladene zu 2. bis zum 31.12.2002 mehr als 50 % ihrer dann in E... vorhandenen Teilnehmer in einem auf mindestens 862 MHz ausgebauten Fernsehkabel- und Kommunikationsnetz versorgt.

Die Antragstellerin, für sie handelnd ein Herr L..., trat im November 2000 an die Beigeladene zu 1. mit dem Wunsch heran, den Geschäftsanteil zu erwerben. Mit Schreiben vom 16.1.2001 ließ die Beigeladene zu 1. ihr mitteilen, es bestehe kein Interesse an der Beteiligung weiterer Kandidaten an dem Bieterverfahren.

Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 13. März 2001 bei der 2. Vergabekammer des Landes Brandenburg das Nachprüfungsverfahren beantragt.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Übernahme des neuen Geschäftsanteiles stelle die Vergabe eines Lieferauftrages gemäß § 99 Abs. 2 GWB dar. Mit der gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung werde zugleich eine Entscheidung über die Überlassung der Gestattungsverträge an die Beigeladene zu 2. getroffen. Diese Verträge stünden im Mittelpunkt der korporationsrechtlichen Transaktion, die Aufnahme der Beigeladenen zu 2. als Mitgesellschafterin in die Beigeladene zu 1. diene der Umgehung von Vergabevorschriften.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Veräußerung des Geschäftsanteiles von 51.000,00 DM an der Beigeladenen zu 1. nach den § 97 ff. GWB öffentlich auszuschreiben,

2. die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für notwendig zu erklären,

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. haben beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und Beigeladene zu 1. für notwendig zu erklären,

3. die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.

Sie haben die Ansicht vertreten, der Nachprüfungsantrag sei aus mehreren Gründen bereits unzulässig. So liege schon ein Zuschlag vor. Die Vergabekammer könne deshalb nicht mehr tätig werden. Die Antragstellerin komme auf Grund ihrer finanziellen Verhältnisse als Bieterin nicht ernsthaft in Betracht. Ihr drohe auch kein Schaden. Demnach fehle ihr das Rechtsschutzbedürfnis. Sie hat ferner die Ansicht vertreten, ein vergabepflichtiger Vorgang fehle.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 9. April 2001 die Antragsgegnerin verpflichtet, die Veräußerung des Geschäftsanteiles nach den Vorschriften der VOL/A auszuschreiben.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Antrag sei zulässig. Insbesondere fehle es an einem, dem Zuschlag im Sinne des § 114 Abs. 2 GWB gleichstehenden zivilrechtlich wirksamen Vertrag zwischen den Beteiligten wegen einer noch ausstehenden kommunalaufsichtsrechtli-chen Genehmigung. Die Auswahl des privaten Mitgesellschafters durch die Antragsgegnerin stelle sich als ausschreibungspflichtiger Vorgang dar. Der Vertrag vom 30.11.2000 sei ein atypischer Vertrag mit einem beschaffungsrechtlichen Bezug dahin, einen bestimmten öffentlichen Auftrag zu erfüllen. Dieser liege darin, die Versorgung der Einwohner der Stadt E... mit Hörfunk- und Fernsehprogrammen durch die Beigeladene zu 2. sicherzustellen. Diese Versorgungsleistungen, die auf Grund der Gestattungsverträge erfolgten, seien nicht etwa vergabepflichtfreie Dienstleistungskonzessionen, sondern Dienstleistungsaufträge.

Gegen diesen, ihnen am 12.4.2001 zugestellten Beschluss haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. mit dem am 25.4.2001 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet.

Sie vertreten weiter die Ansicht, der Nachprüfungsantrag hätte als unzulässig zurückgewiesen werden müssen, da zum Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrages bereits ein bindendes einem Zuschlag gleichzusetzendes Vertragsverhältnis vorgelegen habe, von dem sich die Antragsgegnerin nicht einseitig hätte lösen können.

Der Antrag sei auch unbegründet. Die Antragsgegnerin sei bereits keine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, es fehle am erforderlichen Gründungszweck. Es fehle auch an der Vergabe eines öffentlichen Auftrages im Sinne des § 99 GWB. Die bloße Beteiligung Privater an Unternehmen der öffentlichen Hand ohne das Hinzutreten weiterer Umstände unterfalle nicht dem Vergaberecht. Keinesfalls würden Bauleistungen vergeben werden. Weder aus dem Vertrag vom 30.11.2000 noch aus den Gestattungsverträgen, in deren Rechtskreis die neue Mitgesellschafterin eintrete, ergebe sich eine Verpflichtung zur Durchführung von Bauleistungen. Die Gestattungsverträge enthielten auch keine Dienstleistungsaufträge an die Beigeladene zu 1. Es fehle schon an der Entgeltpflicht im Verhältnis der Beigeladenen zu 1. zur E... G... GmbH. Es fehle auch an der Übertragung einer, der E... G... GmbH gegenüber ihren Mietern obliegenden Pflicht auf die Beigeladene zu 1. Keinesfalls obliege der Wohnungsbaugesellschaft gegenüber ihren Mietern die Verpflichtung, Telekommunikationsleistungen allerneuesten technischen Standards unter dem Gesichtspunkt der verfassungsmäßig garantierten Daseinsvorsorge anzubieten. Die bereits vorhandene Kabelanlage ermögliche die Übertragung aller gängigen TV- und Radioangebote einschließlich Pay-TV-Angebote. Eine Netzerweiterung auf 862 MHz-Standard sei aus rechtlichen Gründen im Verhältnis zu den Mietern nicht geboten. Zwar könnten bei Netzerweiterung und Herstellung der so genannten "Rückkanalfähigkeit" nicht nur Fernsehprogramme, sondern auch Videos per Pay-Per-View übertragen werden. Ferner könnten bereits vorhandene Medien, wie Kameras etc., interaktiv gestaltet werden. Diese Leistungen unterfielen aber nicht der verfassungsmäßig garantierten Daseinsvorsorge. Der städtischen Wohnungsbaugesellschaft würden deshalb keine nebenvertraglichen Verpflichtungen aus dem Mietvertrag obliegen, ihren Mietern die Möglichkeit zur Inanspruchnahme derartiger Leistungen zu eröffnen. Damit fehle es an einer Verpflichtung, die sie auf die Beigeladene zu 2. hätte überleiten können.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. meinen ferner, der Vortrag der Antragstellerin, durch die Beteiligung der Beigeladenen zu 2. an der Beigeladenen zu 1. entstehe ein örtliches Monopol, vermöge nicht die Verletzung einer Vergaberegelung zu begründen. Denn kraft Gesetzes (§ 35 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz) sei dieses Monopol für Konkurrenten geöffnet.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. beantragen,

1. den Beschluss vom 9. April 2001 aufzuheben,

2. den Antrag auf Nachprüfung vom 13. März 2001 als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise,

als unbegründet zurückzuweisen,

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen,

4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1. in dem Verfahren vor der Vergabekammer notwendig waren.

Die Beigeladene zu 2. schließt sich diesen Anträgen an und beantragt ferner,

festzustellen, dass die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten im Beschwerdeverfahren notwendig war.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

2. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen,

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten in dem Verfahren vor der Vergabekammer notwendig war,

4. den Antrag der Beigeladenen zu 2. zurückzuweisen,

5. hilfsweise, festzustellen, dass die Antragstellerin durch den Abschluss des Vertrages vom 30.11.2000 in ihren Rechten verletzt worden sei.

Die Antragsgegnerin und Beigeladene zu 1. beantragen, den Hilfsantrag (Ziff. 5) zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt den Beschluss der Vergabekammer. Sie meint, der relevante vergabepflichtige öffentliche Auftrag sei in Breitbandkabel-Dienstleistungen zu sehen. Diese erbringe die Beigeladene zu 1. in Erfüllung der mietvertraglichen Nebenverpflichtungen der E... G... gegenüber deren Mietern mittels der Gestattungsverträge. Mit der Beauftragung mit diesen Dienstleistungen gehe die Beauftragung mit umfangreichen Bauleistungen einher. Die Beigeladene zu 1. sei rechtlich sogar zum Ausbau der Anlagen gezwungen. Ein lang laufender Gestattungsvertrag könne nämlich nach der Rechtssprechung des Bundesgerichthofes gemäß § 9 AGBG unwirksam sein, wenn in ihm nicht die Verpflichtung zur Anpassung der Anlagen an die rasant fortschreitende technische Entwicklung enthalten sei.

Die Veräußerung des Geschäftsanteiles an der Beigeladenen zu 1. sei auch in der vertraglich fixierten Erwartung erfolgt, dass der private Gesellschafter, die Beigeladene zu 2., nach erfolgter mehrheitlicher Übernahme der Anteile die Aufgaben eines öffentlichen Auftraggebers, d.h. den Bau moderner Breitbandkabelverteilungsanlagen und die Versorgung der Bevölkerung mit Breitbandkabeldienstleistungen erfüllen solle. Dabei handle es sich nicht um reine Konzessionen, wobei schon fraglich sei, ob die nach herrschender Meinung in Deutschland ohne öffentliches Vergabeverfahren zulässige Konzessionsvergabe mit EU-Recht vereinbar sei. Die Entgeltlichkeit des Rechtsgeschäftes liege darin, dass die Beigeladene zu 2. für die Übernahme des Gesellschaftsanteils und die damit verbundene indirekte Übernahme der Gestattungsverträge ein Agio von 14,5 Mio. DM erbringe.

Selbst wenn man davon ausgehen wolle, es liege eine Dienstleistungskonzession vor, so müsse unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes auch bei einer solchen Konzessionsvergabe das Diskriminierungsverbot unter Hervorhebung der Transparenzverpflichtung beachtet werden. Diesem Erfordernis könne "rechtskonform" nur durch eine Ausschreibung oder Durchführung eines ähnlichen Verfahrens entsprochen werden. Die Antragstellerin vertritt ferner die Ansicht, der Fall weise eine kartellrechtliche Problematik auf; mit dem Zustandekommen des Beteiligungsvertrages werde die Beigeladene zu 2. eine Monopolstellung in E... einnehmen, woraus sich die Verpflichtung zu einem Auswahlverfahren ergebe. In den Fällen von "Public Private Partnerschip" sehe sich ansonsten der übergangene Interessent mit einem gespaltenen Rechtsweg konfrontiert. Auf der einen Seite seien die ordentlichen Gerichte bei Konzessionen und kartellrechtlichen Vorgängen zuständig, auf der anderen Seite existiere ein spezielles Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge. In diesem Zusammenhang stelle sich die Frage, ob das deutsche System der Nachprüfung von Vergabeentscheidungen gemeinschaftsrechtskonform ausgestaltet sei.

Die Antragstellerin beantragt daher, für den Fall, dass das Vorliegen einer Konzession oder aber das Vorliegen einer allgemeinen Kartellsache durch das erkennende Gericht bejaht werde, dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorzulegen, inwieweit bei einem solchen Sachverhalt das deutsche System des Rechtsschutzes im Vergabeverfahren mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei, da es übergangene Interessenten verpflichte, aus den vorhandenen Rechtswegmöglichkeiten eine auszuwählen, wonach im Ergebnis jeder Rechtsschutz in der Sache abgeschnitten werden könne.

B.

I. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden, §§ 116, 117 GWB.

II. Die sofortige Beschwerde ist auch begründet.

1. Die als Verwaltungsakt ergangene Entscheidung der 2. Vergabekammer des Landes Brandenburg, in der die Antragsgegnerin zur Ausschreibung der Veräußerung des Geschäftsanteils an der Beigeladenen zu 1) verpflichtet worden ist, ist rechtswidrig und daher aufzuheben, § 123 Satz 1 GWB. Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob der Abschluß des Vertrages einem Zuschlag gleichzuachten und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, auf den hin die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer ergangen ist, deshalb bereits gem. § 114 II GWB unzulässig war. Jedenfalls ist er in Haupt- und Hilfsantrag unbegründet, weil die von der Antragstellerin geforderte Ausschreibung der Veräußerung des Geschäftsanteils an der Beigeladenen zu 1) nicht geboten war, der Vertragsschluß daher die Antragsgegnerin nicht in ihren durch §§ 97 ff. GWB geschützten Rechten verletzte.

2. Zwar entfiel die Pflicht zur Ausschreibung nicht bereits deshalb, weil es sich bei dem Vertrag um eine korporationsrechtliche Vereinbarung mit personalem Einschlag handelte. Der in der Literatur vertretenen gegenteiligen Ansicht, die Suche nach privaten Mitgesellschaftern könne auf Grund des privaten bzw. persönlichen und zwischenmenschlichen Einschlages einer Gesellschafterstellung in keinem Falle den Vergabevorschriften unterworfen werden (zum Stand der Diskussion s. Opitz, ZVgR 2000, 97 [106], Faber, DVBl 2001, 248 [256]), vermag der Senat nicht zu folgen. Denn in Fällen der vorliegenden Art kommt es dem Auftraggeber bei der Auswahl des privaten Bieters in aller Regel nicht auf die persönliche Zuverlässigkeit und das individuelle Engagement der auf Bieterseite handelnden natürlichen Personen an, die im Laufe der Zeit ausgewechselt werden können, sondern auf die nach objektiven Kriterien zu beurteilende Eignung des Bieters, also insbesondere auf seine finanzielle Potenz sowie sein Know-how im Hinblick auf den vereinbarten Gesellschaftszweck. Über die Auswahl eines privaten Investors als Mitgesellschafter wird also in der Regel nach den gleichen Kriterien wie über die Auswahl eines Vertragspartners für Beschaffungsverträge entschieden werden.

Einer Ausschreibung bedurfte es aber deshalb nicht, weil die durch den Vertrag geschaffene gesellschaftsrechtliche Bindung keinerlei beschaffungsrechtlichen Bezug hatte: weder fiel die Anteilsübertragung mit der Vergabe eines dem neu eintretendenden Gesellschafter zugute kommenden beschaffungsrechtlichen öffentlichen Auftrags im Sinne des § 99 GWB direkt zusammen (3.) noch beteiligte der Vertrag indirekt den neu eintretenden Gesellschafter an einem derartigen Auftrag, der der Beigeladenen zu 1. als einer 100 %-igen Tochtergesellschaft des öffentlichen Auftraggebers zu einem früheren Zeitpunkt langfristig erteilt worden war (4.) (zur Frage der Ausschreibungspflicht in diesen Fällen vgl. Jäger, NZ Bau 2001, 6 ff.; Vergabekammer Stuttgart, NZ Bau 2001, 340 ff.).

3. Direkt ist der Beigeladenen zu 2. mit der Übertragung des Geschäftsanteils an der Beteiligten zu 1. kein den Vergabevorschriften unterfallender Auftrag durch die Antragsgegnerin erteilt worden.

Zwar ist mit der Antragsgegnerin ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen des Vertragsschlusses vom 30.11.2000 tätig geworden. Die Antragsgegnerin unterfällt § 98 Nr. 2 GWB, weil sie nach ihrer Satzung als Eigengesellschaft der Stadt E... die Bevölkerung im Gemeindegebiet mit Fernwärme, Strom und Wasser versorgt, wovon jedenfalls die Wasserversorgung in nicht gewerblicher Art erbracht wird. Unerheblich ist, daß die Antragsgegnerin nicht bereits mit dieser Aufgabenstellung gegründet, sondern erst später mit ihr betraut worden ist. Denn das Erfordernis der "Gründung zu besonderem Zwecke" ist auch erfüllt, wenn eine bereits bestehende juristische Person im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erfüllt und dementsprechend ihre Satzung ändert.

Daß rechtlich betrachtet nicht die Antragsgegnerin, sondern die Beigeladene zu 1. Partnerin des streitgegenständlichen korporationsrechtlichen Vertrages vom 30.11.2000 zwischen der GmbH und dem Geschäftsanteilsübernehmer (Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 55 Rn. 18, 22 ff.) gewesen ist, ändert nichts an der Eigenschaft der Antragsgegnerin als öffentlichen Auftraggebers im Rahmen des streitgegenständlichen Vertrages. Denn hierfür kommt es maßgeblich darauf an, dass die Antragsgegnerin als Alleingesellschafterin den sogenannten "Zulassungsbeschluss" herbeigeführt hat, also durch satzungsändernden Beschluss über die Zulassung der Beigeladenen zu 2. zur Übernahme des neu gebildeten Geschäftsanteiles bestimmt und damit erst die Möglichkeit der Übernahme des Geschäftsanteils eröffnet hat (vergl. § 55 Abs. 2 GmbHG; Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. A., § 55 Rn. 14).

Durch Zulassung der Beigeladenen zu 2. als neue Gesellschafterin in Verbindung mit dem Vertrag vom 30.11.2000 ist aber nicht ein dem Vergaberecht unterfallender Auftrag an diese vergeben worden. Insbesondere wurden weder Bauleistungen noch Baukonzessionen vergeben.

Daß sich die Beigeladene zu 2. zum Ausbau des bereits bestehenden Netzes auf ein solches mit 862 MHz verpflichtet hat, kann nicht angenommen werden.

Weder dem Wortlaut der Präambel noch dem des § 8 des Vertrages kann eine derartige Verpflichtung entnommen werden. In beiden Passagen haben die Beteiligten ihrer Überzeugung Ausdruck verliehen, daß der technische Fortschritt auf dem Kabelfernsehmarkt von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sei, und ihren allgemeinen Willen zur Teilnahme an diesem Modernisierungsprozess bekundet. Eine verbindliche Entscheidung darüber, ob ein Netzausbau überhaupt stattfinden und wie die geschehen solle, haben sie jedoch nicht getroffen Die Beigeladene zu 2. ist weder eine Verpflichtung zur Planung, noch zum Bau eines erweiterten Netzes eingegangen. Dies wäre jedoch erforderlich für die Annahme eines Bauauftrages im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB.

Soweit für den Unterhalt des bestehenden Netzes Bauarbeiten als Instandhaltungsleistungen anfallen sollten, sind diese von gänzlich untergeordneter Bedeutung. Sie stellen sich unter Anwendung der sogenannten Schwerpunkttheorie nicht als vergabepflichtige Baukonzessionen dar (Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 99 Rn. 18).

4. Durch die Aufnahme in die Beigeladene zu 1. ist die Beigeladene zu 2. auch nicht in dem Vergaberecht unterliegende Vertragsverhältnisse eingetreten. Denn die von der Beteiligten zu 1. mit der E... G... GmbH abgeschlossenen Gestattungsverträge, in deren rechtlichen Wirkungskreis die Beigeladene zu 2. mit dem Anteilserwerb eintritt, unterliegen bei derzeitigem Stand des Gemeinschaftsrechtes selbst nicht der Vergabepflicht.

Dies gilt zwar nicht schon deshalb, weil die Gestattungsverträge bereits 1994 angeschlossen worden sind und damit kein engerer zeitlicher Zusammenhang mit dem Vertrag vom 30.11.2000 gegeben ist. Denn entscheidend für die Frage der Vergabeprüfungsfähigkeit und -pflichtigkeit ist allein, ob unter Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise der Eintritt der neuen Gesellschafterin einer Auftragsneuerteilung gleichkommt. Das ist hier der Fall. Hätte nämlich die Beigeladene zu 1. aus finanziellen Gründen die Rechte und Pflichten aus den Gestattungsverträgen nicht weiter wahrnehmen können oder wollen und wäre es demzufolge zu einer Beendigung der Verträge gekommen, so hätte die E... G... GmbH den Auftrag neu vergeben müssen. Dabei wäre sie zu einer Prüfung der Vergabevorschriften verpflichtet gewesen. Nichts anderes kann im vorliegenden Fall gelten, in dem sich eine Gesellschaft unter Beteiligung der öffentlichen Hand Finanzmittel zur Erfüllung ihrer Aufgaben durch Aufnahme eines neuen Gesellschafters verschafft.

Die Gestattungsverträge sind jedoch als öffentliche Dienstleistungskonzessionen zu qualifizieren und zählen deshalb nicht zu den vergabepflichtigen Aufträgen im Sinne des § 99 GWB.

Die EU-Kommission hatte sich mit Vorschlag vom 13.12.1990 und 28.8.1991 zunächst dafür ausgesprochen, in den Anwendungsbereich der Koordinierungsrichtlinie für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (DLR) auch die öffentlichen Dienstleistungskonzessionen einzubeziehen. Sie erachtete eine rechtliche Gleichbehandlung mit den öffentlichen Baukonzessionen für erforderlich. Im Gesetzgebungsverfahren betreffend die DLR strich der Rat jedoch sämtliche Bezugnahmen auf Dienstleistungskonzessionen auf Grund unterschiedlicher Gegebenheiten in den einzelnen Mitgliedsstaaten (s. hierzu Ullrich, ZVgR 2000, 85 [88]). Der Richtliniengesetzgeber hat damit angesichts der höchst unterschiedlichen Praktiken in den einzelnen Mitgliedsstaaten ausdrücklich nur die Baukonzessionen regeln und dem Vergaberecht unterstellen wollen. Verträge über öffentliche Dienstleistungskonzessionen sind dagegen nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38 EWG aufgenommen worden. Daß Verträge über öffentliche Dienstleistungskonzessionen nicht der Richtlinie 93/38 EWG unterfallen, hat auch der EuGH jüngst bekräftigt (EuGH, Urteil vom 7.12.2000, "Teleaustria", NZ Bau 2001, 148). Eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke im Gemeinschaftsrecht betreffend Dienstleistungskonzessionen liegt im Hinblick darauf, daß die Regelung ausdrücklich unterlassen worden ist, nicht vor. Auch die vom EuGH konstatierten Erfordernisse der Transparenz, des Diskriminierungsverbotes und der Nachprüfungsmöglichkeit eröffnen nicht die analoge Anwendbarkeit der Richtlinie auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen. Denn die vom Gerichtshof genannten Erfordernisse sollen lediglich eine nachträgliche Überprüfbarkeit im Sekundärrechtsschutz vor den Zivilgerichten eröffnen. Nur dahin können die Formulierungen in den Urteilsgründen verstanden werden, es besteht "eine Verpflichtung zur Transparenz, damit festgestellt werden kann, ob das (Diskriminierungsverbot) beachtet worden ist" und es müsse die Nachprüfung ermöglicht werden, "ob das Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden ist" (s. hierzu auch Gröning, NZ Bau 2001, 123).

Bei den Gestattungsverträgen handelt es sich um ein öffentliche Dienstleistungskonzessionen, nämlich um Verträge, bei denen die übertragene Dienstleistung im öffentlichen Interesse liegt, der Staat sich also bei Übertragung dieser Pflichten auf den Dritten von einer Aufgabe entlastet (Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 99 Rn. 17 ff.) (a), die Gegenleistung für die Erbringung des Auftrages nicht in einem vorher festgelegten Preis, sondern in dem Recht besteht, die zu erbringende eigene Leistung zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten (b), der Konzessionär ganz oder zum überwiegenden Teil das wirtschaftliche Nutzungsrisiko trägt (c).

Die Gestattungsverträge mit der E... G... erfüllen die genannten Voraussetzungen. (a) An ihnen ist die öffentliche Hand, nämlich die Wohnungsbaugesellschaft - eine 100 %-ige Tochter der Stadt E... - beteiligt. Diese ist öffentliche Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB. Denn sie erfüllt eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art, nämlich das Bereitstellen von Wohnraum für einkommensschwache Bevölkerungsgruppen und betreibt damit Daseinsvorsorge (s. hierzu Prieß, BauR 1999, S.1354 ). Dieser Unternehmensgegenstand ist auch in § 2 ihrer Satzung verankert, wie den vom erkennenden Gericht beigezogenen Registerakten (HRB 368, Amtsgericht Frankfurt (Oder)) zu entnehmen ist. Im Rahmen ihrer Versorgungsaufgabe hat die E... G... GmbH das Recht der Mieter auf freien Zugang zu Informationsquellen (Art. 5 GG) zu beachten. Zwar ist die Vermieterin nicht verpflichtet, Radio- oder Fernsehempfangsanlagen selbst zu installieren, sie muß jedoch für derartige vom Mieter zu schaffende Einrichtungen ihre Zustimmung erteilen (zum Stand der Rechtsprechung s. Sternel, MietR aktuell, 3. Aufl., Rn.179 ff.). Um der Gefahr eines von den Mietern geschaffenen "Antennenwaldes" zu begegnen, sieht der Vermieter sich in der Regel zur Herstellung eines Breitbandkabelanschlusses veranlasst. Diese öffentliche Teilaufgabe hat die E... G... GmbH der Beigeladenen zu 1. übertragen.

(b) Das Entgelt für die von der Beigeladenen zu 1) erbrachte Leistung entrichtet nicht der öffentliche Auftraggeber - also die E... G... GmbH, sondern die Nutzer/Mieter. Im Verhältnis zwischen Beigeladener zu 1. und E... G... GmbH liegt dagegen kein entgeltlicher Vertrag vor. Gemäß § 2 des Gestattungsvertrages ist die E... G... GmbH aller Verantwortung und allen Aufwandes im Zusammenhang mit der Erstellung des Breitbandkabelanschlusses und dessen Betreiben enthoben. Für die Frage der Entgeltlichkeit des Vertrages im Sinne des § 99 GWB ist vorliegend allein das Verhältnis des öffentlichen Auftraggebers, der E... G..., zu der Konzessionsnehmerin, der Beigeladenen zu 1. maßgeblich. Damit liegt ein entgeltlicher Beschaffungsvorgang der öffentlichen Hand, wie ihn § 99 GWB verlangt, nicht vor. Das von der Beigeladenen zu 2. zu zahlende Agio hat außer Betracht zu bleiben. Dieses entrichtet sie nicht an einen öffentlichen Auftraggeber, sondern an die Beigeladene zu 1. die kein öffentlicher Auftraggeber mehr ist und im Hinblick auf die Mitteilung der EU-Kommission vom 3.6.1999 (ABl EG Nr. C 156/03), wonach der Bereich der Telekommunikation in Deutschland der Ausnahmevorschrift des Art. 8 der Richtlinie 93/38 unterfalle, nicht mehr von § 98 Nr. 4 GWB betroffen wird.

Selbst wenn man unter wirtschaftlichen Gesichtpunkten als Entgeltempfängerin die Antragsgegnerin ansehen wollte, fehlt es an einem entgeltlichen Beschaffungsvorgang im Sinne des § 99 GWB. Denn bei dieser Betrachtungsweise kommt man zu dem Ergebnis, daß die Antragsgegnerin etwas aus ihrem Vermögen veräußert hat, also als Anbieter und nicht als Nachfrager auf dem Markt aufgetreten ist. Ein derartiges reines Veräußerungsgeschäft unterfällt aber nicht den allein die Beschaffungsgeschäfte betreffenden Vergabevorschriften.

5. Auch der Hilfsantrag der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

Die von ihr begehrte Feststellung gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB würde voraussetzen, dass sich das Nachprüfungsverfahren betreffend einen vergabepflichtigen Vorgang durch Erteilung des Zuschlages erledigt hat, dass also einem zunächst zulässigen und begründeten Antrag der Boden entzogen worden ist. Daran fehlt es jedoch. In Ermangelung eines vergabepflichtigen Vorganges war der Nachprüfungsantrag zu keinem Zeitpunkt begründet.

III. Eine Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 177 EGV, wie es die Antragstellerin begehrt, kommt nicht in Betracht. Eine derartige Vorlage wäre unzulässig.

Die Antragstellerin wünscht eine Beantwortung der Frage, ob das deutsche System des Rechtsschutzes im Vergabeverfahren mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, wenn bei zugleich gegebener kartellrechtlicher Problematik der unterlegene Interessent gezwungen ist, zwei Rechtswege zu beschreiten.

Diese Frage ist nicht entscheidungserheblich, sie hat im vorliegenden Falle vielmehr akademischen Charakter.

Wie oben ausgeführt, kann der korporationsrechtliche Vertrag vom 30.11.2000 sehr wohl einer Überprüfung auf seine Vergaberechtspflichtigkeit hin unterzogen werden, die Zuständigkeit des Vergabesenates ist eröffnet. Ausschlaggebend ist allein, dass es an einem vergaberechtlichen Verstoß fehlt, da eine nicht vergabepflichtige Dienstleistungskonzession betroffen ist.

Damit fehlt es an der materiellen Vorlageverpflichtung, wonach die aufgeworfene und vorlagefähige Frage für das Ausgangsverfahren entscheidungserheblich sein muss (Groeben/Thiesing/Ehlermann, EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl., Art. 177, Rn. 66 ff.).

Auch der Vortrag der Antragstellerin, der Vertrag vom 30.11.2000 begründe eine Monopolstellung der Beigeladenen zu 2. im Bereich der Stadt E..., führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Hierfür steht der Antragstellerin der Weg zu den Zivilgerichten offen.

IV. Die Entscheidung betreffend die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 91 ZPO analog, diejenige betreffend die Kosten im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer aus §§ 128 Abs. 3, 4 GWB, 80 BbgVwVfG.

Kosten im Beschwerdeverfahren waren den Beigeladenen nicht aufzuerlegen, da sie nicht unterliegen, § 154 Abs. 1 VWGO.

Die Kosten der Beigeladenen sind in beiden Verfahren nicht zu erstatten. Eine Erstattungspflicht lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Da sich der angefochtene Verwaltungsakt nicht gegen die Beigeladenen richtete und sie deswegen zur Verteidigung ihrer Rechte nicht am gerichtlichen Verfahren teilnehmen mussten, sondern das damit verbundene Kostenrisiko freiwillig eingegangen sind, ist der Ausgang des Beschwerdeverfahrens auch nicht maßgeblich für die Erstattung von Kosten. Würde man die Erstattungsfähigkeit derartiger Kosten bejahen wollen, so würden die Kostenrisiken des Nachprüfungsverfahrens unkalkulierbar werden (Langen/Bunte, a.a.O., § 128 Rn. 7).

Ende der Entscheidung